量刑须平衡犯罪构成封闭性与性威尼斯人网上娱

  犯罪构成的封闭性与性,主要是针对犯罪构成要件而言的。如果犯罪构成要件具有闭合功能,只是对该当刑法的行为的部分类型之入罪与出罪,则谓此犯罪构成具有封闭性;如果犯罪构成要件具有延展功能,能够对该当刑法的行为的全部类型之入罪与出罪,则谓此犯罪构成具有性。犯罪构成封闭性侧重对典型行为事实的规范评价,却有利于的均衡与一致以及提高刑法效率;犯罪构成性强调对所有行为事实的规范评价,有利于的个别化以及实现刑法。

  犯罪构成的封闭性与性通常是由立法与司法造就的。刑法立法对犯罪构成要件及要素的越是具体化、个别化,犯罪构成的封闭性就越明显;反之,犯罪构成的性就越突出。例如,绝对罪刑主义将犯罪构成要件绝对化、个别化,会导致犯罪认定极端封闭,严重限缩刑法的制裁范围。司法对犯罪构成的封闭性与性的影响,主要表现为过于倚重犯罪构成的封闭性,一般不会肆意扩张其性。这是因为,司法基于操作便利以及处断的均衡与一致,往往会选择将犯罪构成要件明确化、具体化,使犯罪构成呈现出封闭倾向。

  犯罪构成的封闭性与性主要存在于价值判断中。一般来说,单纯的客观事实或者主观事实并无封闭性与性之别。即使对事实存在不同见解,也只是解释论上的分歧。例如,盗窃行为是客观的,不管主体基于何种认识与需要,都只能加以客观评价,不能随意限缩或者延伸其范围。但是,盗窃行为究竟在何种程度、情境或者条件下构成犯罪,就有赖于评价主体的认识和需要,并影响犯罪构成的射程。当然,并非所有的价值判断都存在封闭性与性问题。受制于客观事实与主观事实的客观性与性,客观价值判断与主观价值判断的封闭性与性问题并不典型。综合价值判断由于需要结合主客观事实加以整体评价,且刑法不可能给予明确,因而其中的封闭性与性问题较为突出。

  我国立法在封闭性与性上存在的问题,是总则与分则不协调。根据刑法第13条但书(下称但书),犯罪构成是的,但刑法分则确定个罪的犯罪构成要件时并没有对此加以贯彻。刑法分则对具体犯罪的定量可分为三类:具体定量、概括定量与折中定量。具体定量,是指刑法对犯罪的定量因素予以具体化的定量模式,其定量因素可以是个别的也可以是两个以上,但必须具体、确定。概括定量,是指刑法对具体犯罪的定量因素予以概括的定量方式,主要表现为不作定量或者以“情节”等作为定量标准。折中定量,是指对具体犯罪的定量因素既作具体又作概括的定量模式。包括两种不同情形:一是具体定量与类型概括相结合。例如,刑法第169条对背信损害上市公司利益罪定量时,先五种具体情形,然后再以“采取其他方式损害上市公司利益的”对定量作类型化概括,就属此类型。需要注意的是,这里的“其他方式损害上市公司利益”,是指类型化的损害方式,并非纯粹概括定量。二是具体定量与概括定量相结合。例如,刑法修正案(九)对贪污罪、受贿罪确定的数额与情节定量标准就属于此类型。不难看出,只有概括定量才与但书相契合的,具体定量、折中定量与但书均存在不协调之处。

  我国司法在封闭性与性上存在的问题,是过于侧重司法操作与的均衡与一致,乃至将个罪定量标准明确化、具体化,即使对概括定量亦如此,但书的立法目的。例如,对于盗窃罪之数额较大,司释确定的具体定量标准是1000元至3000元。对于刑法没有任何定量标准和依据的非法制造、买卖、运输、储存物质罪,司释了应予立案追诉的七种具体情形。此外,我国省一级的司法机关还往往会在立法和司释的授权范围内,颁布适用于本辖区内的犯罪定量标准。这些标准可能因本辖区内不同地域的经济发展、治安状况等不同而有所不同,而且会更确定甚至绝对化。例如,关于盗窃罪的数额较大标准,会具体确定为1000元或者2000元,等等。定量标准越是个别化与绝对化,犯罪构成的封闭性就越得到强化,性就越受限,虽然有利于司法操作与司法裁量权,却造成刑法适用应有的灵活性与弹性,难以适应司法实践的需要。

  刑法分则以及司释将定量情节明确化、具体化,还会造成以下弊端:一是定量标准设置的随意性。二是不恰当地司法裁量权。

  对犯罪定量,应当合理分配定量的立法权与司法权,使犯罪定量兼具原则性与灵活性、刚性与弹性。为此,在刑法立法与司法中,需要注意以下几点:

  一是避免定量两极化。这意味着定量既要避免完全具体化,又要防止纯粹概括化。定量适当具体化是必要的,这样可以突出对典型情节的关注,有利于司法操作与的均衡与一致。定量也应当概括化,以对不典型定量情节具有性,使刑法能充分适应司法实践的需要。由此,个罪定量应当将典型情节与不典型情节相结合,使犯罪构成的封闭性与性相辅相成,从而让刑法适用的原则性与灵活性、刚性与弹性得到充分体现。遗憾的是,从司法机关颁行的对个罪立案追诉标准的来看,定量因素具体化、明确化的倾向依旧存在,犯罪构成的封闭性特征仍然突出,司法裁量权发挥作用的余地还是很有限。这种情形在以后的立法与司法中,有必要加以改变。

  二是审慎选择典型定量情节,保持其在价值上的相当性。定量因素的具体化、明确化,必须以典型、常见情节为限,切忌随意化、情绪化。从以往的经验来看,选择典型、常见情节并不难,因为司法实践中常见的典型情节基本上具有通识性,也容易归纳和确定。问题在于,如何使所确定的具体定量标准符合行为入罪的要求?在笔者看来,这绝非简单列举便可,需要借助价值判断进行比较与衡量。例如,根据司释,故意公私财物的前三种立案追诉情节,均属于具体定量情节。客观地说,将故意公私财物造成损失5000元以上作为定量标准,并无不可。但是,后两种定量情节是否合理就存在问题。如果其在价值上与造成财物损失5000元并不相当,那么作为标准就值得商榷。例如,虽然公私财物3次以上,但全部损失不过数元,认定为犯罪就很不合理。可见,在立法上将典型情节具体化时,必须审慎筛选,务必使各定量情节在价值上具有相当性。

  三是以兜底化概括定量替代类型化概括定量。当前,我国刑法和司释较多地采取类型化概括定量模式,即将具体定量情节与类型概括相结合,即:先列举几种典型定量情节,然后以“其他情节严重的情形”等类型化。这种模式在某种程度上能将立量与司量结合起来,具有一定的合。不足之处在于,不能有效消除定量因素类型化带来的负面影响,不能对多情节(任何一种情节均未达到程度)混融的情形加以合理分析。因此,刑法将典型情节确立为定量标准的同时,必须对其他情节具有完全的性。要想做到这一点,需要修改类型化概括定量,以兜底化概括替代类型化概括。例如,以“其他应予追究刑事责任的情形”等代替“其他情节严重的情形”等,就更为合理。因为,类型化概括定量是以具体定量情节为依据,代表的是与之相当的类型化定量情节,而兜底化概括定量则囊括一切达到犯罪程度的定量情节,包括不符合类型化要求却与之危害程度相当的情节,因而可以弥补类型化概括定量的不足。

  当前,司法实践在时,通常是根据分则或者司释对个罪的来,基本上不考虑但书,这是不妥的。时,将但书定量与刑法分则的具体定量加以一体化考量,才是可取的。当然,适用但书需要充分发挥司法裁量权的作用,因而合理规制司法裁量权也是必要的。

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